يک. تاریخچه و مشخصات دیوار حائل
از سال 1996م. اسرائیل طرحهایی را برای جلوگیری از نفوذ مبارزان فلسطینی از ناحیه کرانه باختری رود اردن بررسی ميکرد. در پی افزایش عملیات استشهادی مبارزان فلسطینی، شورای وزیران اسرائیل در 14 آوریل 2002م. تصمیم گرفت شبکهاي از دیوار و موانعی را در کرانه باختری رود اردن ایجاد كند که از آن به «دیوار حائل» تعبیر ميشود. اسرائیل در توجیه تصمیم خود مبنی بر ساخت دیوار حائل ادعا ميکند که این دیوار یک اقدام امنیتی است و نه یک مرز سیاسی (تصمیم 2077 شورای وزیران اسرائیل، 23 ژوئن 2002م. به نقل از گزارش دبیر کل، ص4). اول اکتبر 2003م. شورای وزیران اسرائیل در تصمیم 883 خود حدود کامل دیوار حائل را تصویب كرد. بر اساس مدارک وزارت دفاع اسرائیل حدود پیشبینیشده دیوار یک خط ممتدی به مسافت 720 کیلومتر به موازات کرانه باختری رود اردن خواهد بود. بر اساس مدارکی که وزارت دفاع اسرائیل منتشر کرده است، دیوار حائل از بخشهای زیر تشکیل شده است: یک محوطه مجهز به دستگاههای هشداردهنده الکترونیکی برای کنترل کامل ورود و خروج از آن؛ یک گودالی به عمق چهار متر؛ جاده بازرسی آسفالته دوبانده؛ جاده ردیابی به موازات محوطه دستگاههای هشداردهنده؛ شش ردیف سیم خاردار روی هم چیدهشده که محیط تأسیسات را در بر ميگیرد. این شبکه از موانع مختلف به طور متوسط 50-70 متر عرض دارد که در بعضی مناطق به 100 متر ميرسد (گزارش دبیر کل، بند9).
بر اساس گزارش دبیر کل سازمان ملل در باره دیوار حائل، سیستمهای متعدد نظارت به موازات محوطه نصب شده است که ظاهراً عبارتاند از دوربین و آیینههای متعدد؛ دیوارهای بتونی به طول 5/8 کیلومتر عمدتاً در مجاورت اردوگاههای فلسطینیان، به طور مثال در نزدیکی شهر طولکرم و بعضی قسمتهای بیتالمقدس پیشبینی یا ساخته شده است. در بعضی از قسمتها، دیوار حائل حدود 5/7 کیلومتر از خط سبز[1] فاصله ميگیرد تا شهرکهای یهودینشین را در بر بگیرد؛ در حالی که اردوگاههای فلسطینیان را به محاصره در ميآورد. نقشه ترسیمی دیوار حائل قریب 230,000 یهودی شهرکنشین را که 178,000 نفر آنها در بیتالمقدس شرقی زندگی ميکنند، در بر ميگیرد (گزارش دبیر کل، ص5). بر اساس نقشه رسمی دیوار، حدود 975 کیلومتر مربع (6/16 درصد از مساحت کرانه باختری) در بین دیوار حائل و خط سبز قرار خواهد گرفت (گزارش دبیر کل، ص4).
دو. تبعات ساخت دیوار حائل برای مردم فلسطین
مصادره زمینهای فلسطینیان برای احداث دیوار: زمینهایی که برای ساخت دیوار حائل تصاحب شده است، در کرانه باختری رود اردن به موجب بخشنامههای نظامی و یا در منطقه بیتالمقدس توسط وزارت دفاع مصادره شده است. در اسرائیل این بخشنامهها از روزی که امضاء ميشوند و حتی اگر به مالکان اموال مصادرهشده شخصاً ابلاغ نشده باشند، معتبر تلقی ميشوند. مالکان یک یا دو هفته از زمان امضاء فرصت دارند كه در برابر کارگروه صلاحیتدار اعتراض كنند و نیز ميتوانند از دیوان عالی اسرائیل تقاضای تجدیدنظر نمايند. بیش از 400 شکوايیه به دادگاه بدوی و 15 تقاضای تجدیدنظر به دیوان عالی از سوی خانوادهها یا تمامی روستاها ارائه شده است (گزارش دبیر کل، بندهای 17-18).
ایجاد مناطق محصور:
مناطق محصور به مناطق مابین دیوار حائل و خط سبز گفته ميشود. تقریباً 237,000 فلسطینی در این مناطق زندگی ميکنند. اگر دیوار حائل به صورتی که پیشبینی شده است، ساخته شود، 160,000 فلسطینی دیگر در مناطق محصور، یعنی مناطقی که در آن اردوگاهها کاملاً به محاصره در میآیند، زندگی خواهند کرد. اسرائیل برای تردد به این «مناطق محصور» مجوز یا کارت شناسایی را الزامی كرده است. از این پس ساکنان مناطق محصور برای اقامت در آنجا باید مجوز کسب کنند و کارت شناسایی داشته باشند و افراد غیرساکن بدون مجوز حق ورود به آنجا را ندارند. حتی اشخاصی که مجوز یا کارت شناسایی داشته باشند، برای ورود و خروج به این مناطق باید طبق زمانبندی خاصی که اکنون سه بار و هر بار 15 دقیقه است، مراجعه کنند. طبیعی است اگر افراد نتوانند در محل کار خود به موقع حضور پیدا کنند، ناگزیر به مهاجرت از این مناطق خواهند شد.
آثار انسانی، اجتماعی و اقتصادی ساخت دیوار:
به محاصره در آوردن فلسطینیان از هر طرف و ایجاد شبکهاي از پستهای کنترل و موانع متعدد آزادی تردد آنها را به شدت کاهش ميدهد و لطمات شدید اقتصادی- اجتماعی به دنبال دارد. طبق گزارش اداره مرکزی آمار فلسطین دیوار حائل تا کنون 30 روستا را از خدمات بهداشتی، 22 روستا را از مؤسسات آموزشی، 8 روستا را از منابع اولیه آب و 3 روستا را از شبکه برق محروم كرده است (گزارش دبیر کل، بند23). بر اساس گزارش مخبر ویژه کمیسیون حقوق بشر در مورد وضعیت حقوق بشر در سرزمینهای اشغالی «شهر قلقلیا با چهل هزار نفر جمعیت، کاملاً به وسیله دیوار به محاصره در آمده است و ساکنان آن نمیتوانند به شهر وارد یا خارج شوند مگر از یک پست کنترل نظامی که فقط از ساعت 7 صبح تا 7 شب باز است».[2]
سه. رأی مشورتی دیوان بينالمللی دادگستری
دبیر کل سازمان ملل در تاریخ 10 دسامبر 2003م. تصمیم مجمع عمومی مبنی بر تقاضای صدور فوری رأی مشورتی از دیوان بينالمللی دادگستری به موجب ماده 65 اساسنامه، دیوان را که در دهمین نشست فوقالعاده مجمع اتخاذ شده بود (A/RES/ES-10/14 (2003))، به دیوان اعلام كرد. سؤالی که از دیوان شد، به قرار زیر بود:
«بر اساس آنچه که در گزارش دبیر کل بیان شده است و با توجه به قواعد و اصول حقوق بينالملل، به ویژه کنوانسیون چهارم ژنو 1949م. و قطعنامههای شورای امنیت و مجمع عمومی در این زمینه، آثار و پیامدهای حقوقی ساخت دیواری که اسرائیل، قدرت اشغالگر، در سرزمینهای اشغالی فلسطین، از جمله در داخل و پیرامون بیتالمقدس شرقی در حال احداث آن است، چیست؟»
دیوان ابتدائاً به ایرادات صلاحیتی که اسرائیل مطرح كرده بود، پاسخ داد و به اتفاق آرای قضات، صلاحیت خود را برای پاسخ به تقاضای صدور رأی مشورتی احراز و رأی مشورتی خود را در 9 ژوئیه 2004م. صادر كرد. مجمع عمومی سازمان ملل نیز در 20 ژوئیه 2004م. رأی مشورتی دیوان را تصویب کرد (A/RES/ES-10/15). متن رأی مشورتی دیوان، به غیر از مواردی که مربوط به صلاحیت آن و پذیرفتني بودن تقاضاست، به قرار زیر است:
«الف. ساخت دیواری که اسرائیل، قدرت اشغالگر، در حال احداث آن در سرزمینهای اشغالی فلسطین از جمله در داخل و اطراف بیتالمقدس شرقی است و ترتیبات (حقوقی و اداری) مربوط به آن بر خلاف حقوق بينالملل است؛
ب. اسرائیل موظف است به موارد نقض حقوق بينالملل خاتمه دهد؛ بیدرنگ عملیات احداث دیواری را که در حال ساخت آن در سرزمینهای اشغالی فلسطین، از جمله در داخل و اطراف بیتالمقدس شرقی، است، متوقف كند، بیدرنگ سازههای مربوط را در این سرزمین تخریب کند و بلافاصله تمام قوانین و مقررات مربوط به آن را لغو و یا به حالت تعلیق درآورد؛
ج. اسرائیل موظف است تمامی خسارات واردشده ناشی از ساخت دیوار در سرزمینهای اشغالی فلسطین، از جمله در داخل و اطراف بیتالمقدس شرقی را جبران كند؛
د. تمامی کشورها موظفاند وضعیت غیرقانونی ناشی از ساخت دیوار را به رسمیت نشناخته و برای حفظ وضعیت ایجادشده در اثر ساخت دیوار هیچ کمک و مساعدتی نکنند؛ به علاوه تمام کشورهای عضو کنوانسیون چهارم ژنو در خصوص حمایت از غیرنظامیان در زمان جنگ، مصوب 12 اوت 1949م. متعهدند ضمن احترام به منشور ملل متحد و حقوق بينالملل، اسرائیل را به رعایت حقوق بينالملل بشردوستانه مندرج در این کنوانسیون وادار كنند؛
و. سازمان ملل متحد و به ویژه مجمع عمومی و شورای امنیت باید با توجه به رأی مشورتی حاضر، بررسی كنند که به منظور پایان دادن به وضعیت غیرقانونی ناشی از ساخت دیوار و ترتیبات (حقوقی و اداری) مربوط به آن، چه اقدامات تازهاي باید اتخاذ شود.»
1. ساخت دیوار حائل از دیدگاه حقوق بينالملل
دیوان بينالمللی دادگستری ساخت دیوار حائل در سرزمینهای اشغالی فلسطین را از سه منظر ارزیابی ميكند:
1-1. ساخت دیوار حائل از منظر اصول منشور ملل متحد و قطعنامههای سازمان ملل
1-1-1. ساخت دیوار حائل و حق تعیین سرنوشت مردم فلسطین
پس از پايان جنگ اول جهاني براي اداره سرزمينهاي جداشده از امپراطوري عثمانی تدبيري انديشيده شد که به نظام نمايندگي (mandate system) معروف شد. ماده 22 ميثاق جامعه ملل اصول کلي آن را بيان كرده است.[3] در بند 4 ماده 22 میثاق در مورد سرزمينهای مزبور نظام نمايندگي نوع «الف» پیشبینی شده بود که طبق آن ساکنان اين سرزمينها به درجهاي از ترقي و پيشرفت نايل آمده بودند که ميتوان آنها را به طور موقت به عنوان يک «ملت مستقل» به رسميت شناخت؛[4] بنابراين، دولت نماينده يا مستشار صرفاً حق مشاوره و راهنمايي در مورد اداره اين سرزمينها داشت تا زماني که ساکنان آنها توانايي اداره آن را به طور مستقل کسب کنند.[5]
دیوان به منظور تأیید و تأکید بر حق تعیین سرنوشت مردم سرزمینهای غیرخودمختار به رویه قضایی خود استناد ميکند (رأی مشورتی دیوان، بند88). دیوان در رأی مشورتی خود در سال 1971م. راجع به حضور افریقای جنوبی در نامیبیا اظهار كرد که تحولات به وجودآمده در «حقوق بينالملل در باره سرزمینهای غیرخودمختار، آن گونه که منشور بدان صحه گذاشته است، خودمختاری و حق تعیین سرنوشت را به یک اصل قابل اجرا در همه این سرزمینها تبدیل کرده است». دیوان در همان رأی اضافه كرد که به موجب این تحولات تردیدی نیست که هدف نهایی از «وظیفه مقدس (تمدن)» که در بند 1 ماده 22 میثاق جامعه ملل آمده است، «خودمختاری مردمان ذینفع» بوده است» (CIJ. Rec. 1971, pp. 31-32, par. 52-53). دیوان این اصل را به دفعات زیاد در رویه قضایی خود از جمله در قضیه صحرای غربی مورد استناد قرار داده است. دیوان حتی تصریح ميکند که امروزه حق تعیین سرنوشت یک اصل لازمالرعایه برای همه دولتهاست (erga omnes) (رأي مشورتي ديوان، بند 88).
از سوی دیگر، دیوان برای از بین بردن هر گونه تردیدی در باره حق تعیین سرنوشت مردم فلسطین به مذاکرات فیمابین اسرائیل و فلسطین استناد ميکند. دیوان خاطر نشان ميكند که در مورد وجود «ملت فلسطین» دیگر جای بحث و مناقشه نیست و اسراییل خود در سپتامبر 1993م. در مکاتبه با یاسر عرفات، رئیس فقید ساف، وجود این ملت را به رسمیت شناخته است. در موافقتنامههای بعدی در باره کرانه باختری و نوار غزه نیز به دفعات متعدد ملت فلسطین و «حقوق مشروع» آن ذکر شده است و از جمله این حقوق، حق تعیین سرنوشت است (رأی مشورتی دیوان، بند 118). دیوان معتقد است که ساخت دیوار موجب تغییر در ترکیب جمعیتی سرزمینهای اشغالی شده و باعث کوچ اجباری فلسطینیان خواهد شد و این امر حق تعیین سرنوشت ملت فلسطین را نقض ميکند و بر خلاف تعهدات بينالمللی، اسرائیل به عنوان یک قدرت اشغالگر است (رأی مشورتی دیوان، بند 122).
1-1-2. ساخت دیوار حائل و ممنوعیت تصرف اراضی با تهدید یا توسل به زور
ممنوعیت تصرف سرزمین و اشغال نظامی یک اصل مسلم و انکارناپذير حقوق بينالملل است که نتیجه اصل عدم توسل به زور مقرر در منشور ملل متحد است. این اصل بنیادین در «اعلامیه اصول حقوق بينالملل حاکم بر روابط دوستانه و همکاری میان کشورها» (1970م.) و نیز در قطعنامه تعریف تجاوز (1974م.)[6] تأکید شده است.
دیوان به رأی خود در قضیه فعالیتهای نظامی و شبهنظامی در نیکاراگوئه و علیه آن اشاره كرده و اعلام ميكند که اصل عدم توسل به زور به یک قاعده حقوق بينالملل عرفی تبدیل شده است و غیرقانونی بودن تصرف اراضی با تهدید یا استفاده از زور نیز از چنین موقعیتی برخوردار است (رأی مشورتی دیوان، بند 87). دیوان همچنین به قطعنامههای سازمان ملل در محکومیت اشغال و اکتساب سرزمین با توسل به زور اشاره ميکند. پس از جنگ ششروزه اعراب و اسرائیل، شورای امنیت در 22 نوامبر 1967م. به اتفاق آرا قطعنامه 242 را تصویب و از اسرائیل درخواست كرد كه «نیروهای نظامی خود را از سرزمینهایی که در درگیریهای اخیر اشغال كرده است، خارج سازد». شورای امنیت به دفعات زیاد در باره اقدامات متعدد غیرقانونی اسرائیل برای تغییر وضعیت شهر بیتالمقدس واکنش نشان داد و اصل غیرقابل قبول بودن اکتساب سرزمین از طریق اشغال نظامی را یادآوری كرده است (برای مثال قطعنامه 298، 25 سپتامبر 1971م.).
البته اسرائیل ادعا كرده است که دیوار حائل یک دیوار موقتی و امنیتی است و این کشور قصد انضمام بخشی از سرزمینهای اشغالی را ندارد. با این وجود، دیوار حائل به تعبیری دقیقتر، دیوار الحاق بخشی از سرزمینهای اشغالی است که عملاً مناطقی را به اسرائیل ضمیمه ميکند. دیوان در نظر مشورتی خود نگرانیهای خود را از دائمی شدن آن چنین اظهار ميكند: ساخت این دیوار یک وضعیت بالفعلی را ایجاد کرده و فلسطینیان را در مقابل عمل انجامشدهاي قرار خواهد داد؛ بنابراین، ساخت دیوار حق حاکمیت مردم فلسطین را بر بخشی از اراضی خود نقض ميکند (رأی مشورتی دیوان، بند 121). دیوان با اشاره به محکومیت اقدامات اسرائیل توسط شورای امنیت نتیجه ميگیرد که شهرکهای یهودینشین بر خلاف اصول و قواعد حقوق بينالملل ایجاد شدهاند (رأی مشورتی دیوان، بند120) و ساخت دیوار یک «عمل انجامشده برگشتناپذیری» را ایجاد کرده و حالت دائمی به خود خواهد گرفت.
1-2. ساخت دیوار حائل و حقوق بينالملل بشردوستانه
حقوق بينالملل بشردوستانه شامل مجموعه قواعد و مقرراتی است که به هنگام مخاصمات مسلحانه بينالمللی و نیز در دوران اشغال نظامی قابلیت اجرایی پیدا ميکنند. قبل از بررسی ساخت دیوار حائل از دیدگاه حقوق بشردوستانه، باید دید اصولاً سرزمین فلسطین، سرزمین اشغالی و اسرائیل قدرت اشغالگر محسوب ميشود؟
1-2-1. قابل اجرا بودن حقوق بينالملل بشردوستانه در سرزمین اشغالی فلسطین
1-2-1-1. قابل اجرا بودن کنوانسیون چهارم لاهه 1907م.
اسرائیل عضو کنوانسیون چهارم لاهه 1907م. نیست اما مقررات این کنوانسیون به قواعد عرفی تبدیل شدهاند. همه دولتها از جمله اسرائیل نسبت به تعهدات مندرج در آن ملتزم هستند. دیوان در رد ادعای اسرائیل مبنی بر اشغالی نبودن سرزمین فلسطین به ماده 42 این کنوانسیون استناد ميكند. این ماده مقرر میكند:
«یک سرزمین هنگامی که تحت اشغال و حاکمیت ارتش دشمن قرار بگیرد، سرزمین اشغالی محسوب ميگردد...».
سرزمینهای واقع مابین خط سبز و مرز شرقی سابق فلسطین، در سال 1967م. به اشغال اسرائیل درآمد؛ بنابراین، طبق حقوق بينالملل عرفی این سرزمینها اشغالی محسوب ميشود و حوادثی که از آن زمان در فلسطین به وقوع پیوسته است، این وضعیت را به هیچ وجه تغییر ندادهاند (رأی مشورتی دیوان، بند78).
1-2-1-2. قابل اجرا بودن کنوانسیون چهارم ژنو 1949م.
کنوانسیونهای چهارگانه ژنو 1949م. از جمله کنوانسیون چهارم در 19 ژوئیه 1951م. توسط اسرائیل بدون قید و شرط تصویب شده است. اما اسرائیل ادعا ميکند از آنجا که فلسطین در زمان اشغال نظامی تحت حاکمیت هیچ کشوری نبود، تحت «مدیریت» اسرائیل قرار دارد و نمیتواند سرزمین یک دولت متعاهد کنوانسیونهای ژنو تلقی شود (گزارش دبیر کل، پیوست 1)؛ بنابراین، حقوق بينالملل بشردوستانه در مورد رفتار اسرائیل در فلسطین قابل استناد نیست. اسرائیل برای این ادعای خود به ماده 2 مشترک کنوانسیونهای چهارگانه ژنو، به ویژه بند 2 این ماده استناد ميکند.[7]
اما باید خاطر نشان ساخت که یکی از عناصر اصلی اشغال نظامی عدم تعلق سرزمین اشغالی به قدرت اشغالگر است (سید قاسم زمانی، 1381، ص20). دیوان در پاسخ به ادعای اسرائیل استدلالهای متعددی ارائه ميکند: اولاً، اسرائیل در مناسبتهای مختلف کنوانسیون چهارم ژنو را در مورد سرزمینهای فلسطینی اجرا کرده است.[8] همچنین، دیوان عالی اسرائیل در رأی 30 مه 2004م. خود کنوانسیون چهارم ژنو را در فلسطین قابل اجرا اعلام کرد؛[9] ثانیاً، دیوان به بند اول ماده 2 مشترک کنوانسیونهای ژنو استناد كرده[10] اعلام ميکند که بند اول این ماده به دو شرط قابل اجراست: وجود یک مخاصمه مسلحانه و وقوع درگیری نظامی بین دو یا چند دولت متعاهد.[11] دیوان با ارائه استدلالهای مختلف در رد ادعای اسرائیل، این گونه نتیجهگیری ميکند:
«دیوان معتقد است که کنوانسیون چهارم ژنو در تمامی سرزمینهای اشغالی به دنبال وقوع مخاصمه مسلحانه بین دو یا چند دول متعاهد قابل اجراست. اسرائیل و اردن در آغاز مخاصمانه 1967م. عضو این کنوانسیون بودند؛ بنابراین، کنوانسیون مزبور در سرزمینهای اشغالی فلسطین که قبل از جنگ در سمت شرقی خط سبز قرار داشت و در جریان این جنگ به اشغال اسرائیل درآمد، قابل اجراست، بدون اینکه نیازی باشد در مورد وضعیت دقیق این سرزمین در گذشته تحقیق و بررسی به عمل آید» (رأی مشورتی دیوان، بند101).
1-2-2. ساخت دیوار حائل و نقض حقوق بينالملل بشردوستانه
اشغال نظامی سرزمینهای دیگران در هر شرایطی غیرقانونی است و «به هیچ وجه موجب تغییر و یا سلب حاکمیت کشور اشغالشده نمیشود» (ضیایی بیگدلی، 1373، ص210). در دوران اشغال نظامی قدرت اشغالگر صرفاً به منظور برقراری نظم و امنیت در سرزمین اشغالی و تأمین امنیت نیروهای نظامی خود از برخی صلاحیتها برای اداره امور برخوردار ميشود.
1-2-2-1. ساخت دیوار حائل و نقض مقررات عهدنامه 1907م. لاهه
دیوان برای ارزیابی رفتار و اقدامات اسرائیل در فلسطین به مواد 43، 46، 52 و 55 عهدنامه 1907م. لاهه در مورد جنگ زمینی استناد كرده است (رأی مشورتی دیوان، بند 124). به موجب ماده 43، قدرت اشغالگر ميتواند برای حفظ نظم عمومی و با رعایت قوانین جاری در سرزمین اشغالی، اقدامات ضروری اتخاذ كند. لکن «مقامات اشغالگر فقط ميتوانند به وضع مقرراتی بپردازند که مستقیماً برای ملاحظات امنیتی آنها یا حفظ نظم عمومی منطقه ضروری باشد» (Gasser, 1975, pp. 246, 256 به نقل از سید قاسم زمانی، 1381، ص39). یکی از قواعد اساسی عهدنامه لاهه در مورد سرزمینهای اشغالی، حمایت از حرمت اموال خصوصی و ممنوعیت غارت و انهدام آنهاست. تعهد قدرت اشغالگر به حفظ حرمت اموال خصوصی باصراحت در ماده 46 مقررات لاهه توجه شده است:
«قدرت اشغالگر باید به مالکیت خصوصی در سرزمینهای اشغالی احترام بگذارد. از این رو، انهدام اموال خصوصی بدون ضرورت مبرم نظامی، یا در صورتی که صرفاً در جهت هدفهای انتقامجویانه یا خسارت بار به دشمن باشد، ممنوع است.»
اسرائیل برای احداث دیوار حائل، دهها هکتار از زمینهای کشاورزی، باغهای میوه و زیتون کشاورزان را مصادره و تخریب كرده است. البته در موارد استثنایی مصادره اموال خصوصی به شرط پرداخت غرامت به مالکان آنها امکانپذیر است.[12] و سرانجام، ماده 55 عهدنامه لاهه قدرت اشغالگر را از تغییر ویژگی و ماهیت اموال عمومی منع ميکند، «مگر اینکه به دلایل امنیتی یا براي منفعت ساکنان سرزمین اشغالی ضروری باشد». ساخت دیوار حائل که با تخریب و انهدام و مصادره اموال فلسطینیان همراه است، نه تنها امتیاز یا نفعی را برای مردم فلسطین به دنبال ندارد بلکه آثار و تبعات مصیبتبار آن زندگی فلسطینیان را در کرانه باختری مختل كرده است. اسرائیل ميتواند برای تأمین امنیت خود و کنترل ورود و خروج بیگانگان به قلمرو اختصاصی خود هر گونه مانعی ایجاد کند اما حق ندارد در سرزمینهای اشغالی فلسطین به بهانه حفظ امنیت شهرکنشینان دیوار حائل ایجاد کند؛ زیرا تأسیس این شهرکها خود نقض فاحش حقوق بينالملل بشردوستانه تلقی ميشود که بارها توسط سازمان ملل محکوم شده است. دیوان نیز در بند 124 رأی مشورتی خود احداث دیوار حائل را نقض موازین عهدنامه لاهه 1907م. اعلام ميکند.
1-2-2-2. نقض مقررات کنوانسیون چهارم ژنو 1949م. و پروتکل اول الحاقی 1977م.
ساخت دیوار حائل و ترتیبات مربوط به آن که با تخریب و انهدام اموال خصوصی و عمومی فلسطینیان در سطح وسیع همراه است، با مواد 27، 49، 52، 53، 59، 64، و 147 چهارمین کنوانسیون ژنو مغایر است. دیوان به صراحت نقض مقررات کنوانسیون چهارم ژنو توسط اسرائیل را در سرزمینهای اشغالی اعلام ميكند (رأی مشورتی دیوان، بند 125). مطابق ماده 27 این کنوانسیون، شرافت، حقوق خانوادگی، اعتقادات و اعمال مذهبی، عادات و رسوم اشخاص تحت حمایت از هر گونه تعرض قدرت اشغالگر مصون است و باید در هر زمان با آنان به طور انسانی رفتار شود. کمیته بينالمللی صلیب سرخ در تفسیر ماده 27 اعلام ميکند که نباید به آزادی شخصی غیرنظامیان در سرزمینهای اشغالی لطمه وارد شود و حتی اگر قدرت اشغالگر اقداماتی را برای تأمین امنیت نیروهای نظامی خود اتخاذ کند، این اقدامات نباید حقوق اساسی غیرنظامیان را تضیيع كند (Amnesty International, 2004).
اسرائیل با احداث موانع متعدد در داخل اراضی اشغالی محدودیتهای تبعیضآمیز و بیسابقهاي را برای تردد فلسطینیان در سرزمینهای اشغالی ایجاد کرده است و آنان را از دسترسی به زمینهای کشاورزی خود، دسترسی به مؤسسات آموزشی، بهداشتی، حق برخورداری از سطح مناسب زندگی، از آزادی تردد در سرزمینهای اشغالی محروم کرده است. دیوان به نقشه ساخت دیوار حائل توجه خاص كرده و اظهار ميدارد که نقشه ساخت دیوار به گونهاي ترسیم شده است که بخش اعظم (بیش از 50) شهرکهای یهودینشین را که در سرزمینهای اشغالی، از جمله بیتالمقدس شرقی ایجاد شدهاند، دربر بگیرد. اما این شهرکها به صورت غیرقانونی و مغایر با حقوق بشردوستانه به ویژه بند 6 ماده 49 کنوانسیون چهارم ساخته شدهاند (رأی مشورتی دیوان، بندهای 119-120). مطابق با این بند از ماده 49: «قدرت اشغالگر نمیتواند بخشی از جمعیت غیرنظامی خود را به سرزمین اشغالی منتقل کند».
ساخت دیوار حائل در سمت شرق خط سبز و در داخل سرزمین اشغالی فلسطین برای محافظت از شهرکهای غیرقانونی صورت ميگیرد و بدین منظور اموال فلسطینیان به صورت غیرقانونی مصادره و تخریب ميشود. جامعه بينالمللی از مدتها قبل غیرقانونی بودن شهرکسازی در سرزمینهای اشغالی را محکوم كرده است. شورای امنیت در قطعنامه 465 (1980م.) مصرانه از اسرائیل ميخواهد که «شهرکهای یهودینشین را تخریب کرده و به ویژه فوراً استقرار، ساخت و طراحی شهرکها را در سرزمینهای عربی اشغالی از سال 1967م، از جمله بیتالمقدس شرقی، را متوقف كند».
1-3. ساخت دیوار حائل و حقوق بينالملل بشر
در باره رفتار اسرائیل به عنوان قدرت اشغالگر در سرزمین اشغالی فلسطین از دیدگاه حقوق بينالملل بشر دو موضوع در رأی مشورتی دیوان مورد توجه قرار گرفته است: ارتباط بین حقوق بينالملل بشردوستانه و حقوق بينالملل بشر و قابل اجرا بودن اسناد حقوق بشر در فلسطین.
1-3-1. ارتباط بين حقوق بينالملل بشردوستانه و حقوق بينالملل بشر
برخی معتقدند حقوق بینالملل بشر به منظور حمایت از حقوق نوع انسان در زمان صلح تدوین و توسعه یافته است و حقوق بينالملل بشردوستانه به عنوان قواعد خاص بر روابط متخاصمان و نیز روابط طرفین مخاصمه با اتباع نظامی و غیرنظامی طرف دیگر در زمان درگیری نظامی حکومت ميکند. اما حقیقت این است که حقوق بشردوستانه و حقوق بشر هر دو به منظور حمایت از حقوق نوع انسان و واداشتن دولتها به رعایت شأن و مرتبت انسانی تدوین و توسعه یافتهاند و مکمل هم عمل ميکنند. نخستین کنفرانس بينالمللی حقوق بشر در بهار سال 1347 (آوریل- مه 1968م.) در تهران بر ارتباط حقوق بشردوستانه و حقوق بشر صحه گذاشت. این کنفرانس با تصویب قطعنامه شماره 23 با عنوان «رعایت حقوق بشر در زمان مخاصمات مسلحانه»، «حقوق بينالملل بشردوستانه را دنباله حقوق بشر قرار داد» (ممتاز و...، 1384، ص60).
مجمع عمومی سازمان ملل نیز قطعنامه 2675 را در 9 دسامبر1970م. با عنوان «اصول بنیادین مربوط به حمایت از جمعیت غیرنظامی در زمان مخاصمات مسلحانه» تصویب كرد که در آن آمده است: «حقوق بنیادین بشر، آن گونه که در حقوق بينالملل مقرر و در اسناد بينالمللی بیان شدهاند، در زمان مخاصمات مسلحانه همچنان قابل اجراست». همه معاهدات بينالمللی حقوق بشر، به شکلی یکسان از حقوقی با عنوان «حقوق بنیادین» یاد ميکنند. این حقوق هسته سخت حقوق بشر را تشکیل ميدهد و در همه حال و همه وقت باید رعایت شود. از این حقوق در پروتکلهای الحاقی با عنوان «تضمینهای اساسی» و در میثاق بينالمللی حقوق مدنی و سیاسی با عنوان حقوقی که قابل تخطی و تعطیلبردار نیستند، تعبیر شده است (ممتاز و...، 1384، صص61-62).
دیوان نیز به همین عقیده بود و در نظر مشورتی 8 ژوئیه 1996م. خود باصراحت اعلام ميکند: «حمایتهای مقرر در میثاق بينالمللی حقوق مدنی و سیاسی در زمان جنگ از اجرا باز نمیمانند، مگر به موجب ماده 4 میثاق که پیشبینی ميکند در صورت بروز خطر عمومی (که موجودیت ملت را تهدید کند) برخی از تعهدات ناشی از این سند ممکن است به حالت تعلیق در آید.... اصولاً حق به محروم نشدن از حیات به صورت خودسرانه در زمان مخاصمات مسلحانه نیز حقی معتبر و خدشهناپذیر است. با این حال، در چنین شرایطی سلب خودسرانه حیات طبق حقوق خاص قابل اجرا در مخاصمات مسلحانه تعریف و مشخص ميشود» (رأی مشورتی دیوان، بند 105). بدین ترتیب دیوان با توجه به هر دو شاخه حقوق بينالملل، حقوق بشر و حقوق بشردوستانه تصریح ميکند که حقوق بشر در هر شرایطی باید محترم شمرده شود و در زمان مخاصمات مسلحانه به همراه حقوق بشردوستانه باید به اجرا درآید.
1-3-2. قابل اجرا بودن حقوق بينالملل بشر در سرزمین اشغالی فلسطین
اسرائیل با این ادعا که قواعد حقوق بشر در زمان صلح و صرفاً به منظور حمایت از شهروندان در برابر دولت متبوع آنها اجرا ميشوند، در رفتار با فلسطینیان خود را پایبند قواعد حقوق بشر ندانسته و مدعی است که رفتار آن در سرزمینهای اشغالی نباید بر اساس این قواعد ارزیابی شود. اسرائیل در گزارشات خود به کمیته حقوق بشر نیز از این موضوع دفاع کرده و عنوان نموده است که «میثاق (بينالمللی حقوق مدنی و سیاسی) و سایر اسناد مشابه حقوق بشر مستقیماً در مورد وضعیتهای حاکم در (...) سرزمینهای اشغالی اجرا نمیشوند» (رأی مشورتی دیوان، بند 110). اما بر خلاف این ادعا، گستره و قلمرو اجرایی حقوق بشر تمام سرزمینهای تحت کنترل کشورها را در بر ميگیرد. برای مثال، میثاق بينالمللی حقوق مدنی و سیاسی در بند 1 ماده 2، قلمرو اجرایی خود را به صورت زیر مشخص ميکند:
«دولتهای عضو این میثاق متعهد ميشوند حقوق شناختهشده در این میثاق را در باره کلیه افراد مقیم در قلمرو و تابع حاکمیتشان بدون هیچ گونه تمایزی... محترم شمرده و تضمین کنند».
به عقیده دیوان قلمرو اجرایی میثاق شامل افرادی است که در سرزمین یک دولت عضو یا خارج از قلمرو ملی اما تحت کنترل و صلاحیت آن دولت قرار دارند (رأی مشورتی دیوان، بند 108). دیوان اظهار ميكند که صلاحیت دولتها قبل از هر چیز صلاحیت سرزمینی است اما گاهی دولتها در خارج از سرزمین ملی خود اعمال صلاحیت ميکنند. «با توجه به هدف و موضوع میثاق بينالمللی حقوق مدنی و سیاسی، طبیعی به نظر ميرسد که دولتهای عضو میثاق، حتی در فرض اخیر، ملزم به رعایت مقررات آن باشند». دیوان اضافه ميکند که کارهای مقدماتی و رویه مستمر کمیته حقوق بشر این تفسیر را تأيید ميکنند (رأی مشورتی دیوان، بند 109). دیوان در مورد میثاق بينالمللی حقوق اقتصادی و اجتماعی نیز همین نظر را ابراز ميكند و به ماده 14 این میثاق استناد ميکند.[13] بدین ترتیب، دیوان با رد ادعاهای اسرائیل نتیجهگیری ميکند:
«سرزمینهای اشغالی توسط اسرائیل بیش از سی سال است که تحت صلاحیت سرزمینی اسرائیل به عنوان قدرت اشغالگر قرار دارند. اسرائیل در اعمال صلاحیتهایی که با این عنوان از آنها برخوردار است، ملزم است مقررات میثاق بينالمللی حقوق اقتصادی و اجتماعی و فرهنگی را رعایت كند. به علاوه اسرائیل ملزم است در برابر اجرای این حقوق در زمینههایی که صلاحیت به مقامات فلسطینی انتقال یافته است، مانعی ایجاد نکند» (رأی مشورتی دیوان، بند 112).
1-3-3. ساخت دیوار حائل و نقض حقوق بينالملل بشر
دیوان بر خلاف منطق خود در احصاء قواعد حقوق بينالملل حاکم بر سرزمینهای اشغالی فلسطین، در ارزیابی و اعلام موارد تخلف اسرائیل از تعهدات بينالمللی خود صرفاً به نقض برخی از این قواعد در نتیجه ساخت دیوار حائل اشاره ميکند.[14] اسرائیل ملزم است حقوق تضمینشده در اسناد بينالمللی حقوق بشر را در مورد تمامی افرادی که در سرزمین آن ساکن یا تحت سلطه آن قرار دارند، اجرا كند. اما اسرائیل اصولاً ادعا ميکند که در سرزمینهای اشغالی به این موازین متعهد و پایبند نیست.[15]
1-3-3-1. نقض میثاق بينالمللی حقوق مدنی و سیاسی
دیوان در ارزیابی ساخت دیوار حائل از منظر حقوق بينالملل بشر و آثار و تبعات آن برای حقوق بشر مردم فلسطین به برخی از مواد میثاق استناد ميکند؛ احداث دیوار حائل محدودیتهای زیادی را برای آزادی تردد فلسطینیان در سرزمینهای اشغالی به وجود آورده است. هزاران فلسطینی، که خانه و زمینهایشان مابین دیوار حائل و خط سبز قرار گرفته است، باید از ارتش اشغالگر اسرائیل کارت عبور بگیرند كه بتوانند به خانه و زمینهای خود دسترسی داشته باشند، یا به مدرسه بروند. کسانی که در این مناطق کار ميکنند اما در جای دیگری سکونت دارند، به کارت عبور و مرور خاصی نیاز دارند. هزینه تهیه این مجوز سنگین است و امکان دارد به دلایل «صرفاً امنیتی و بدون هیچ توضیحاتی از صدور کارت جلوگیری شود. در مورد برخی افراد این مجوز به صورت روزانه یا برای چند روز یا چند ماه صادر ميشود» (Amnesty International, 2004). طبق تخمین سازمان عفو بينالملل، حقوق بشر یک میلیون نفر از فلسطینیان تحتالشعاع ساخت دیوار حائل قرار گرفته و حقوق اساسی آنها نقض خواهد شد (Amnesty International, 2004).
دیوان معتقد است که علاوه بر آزادی تردد مردم فلسطین، آزادی دسترسی آنان به اماکن مقدس نیز به طور فاحش نقض شده است. دیوان با اشاره به وضعیت و جایگاه اماکن مقدس در دوران امپراطوری عثمانی تصریح ميکند که در ماده 13 منشور نمایندگی فلسطین، آزادی دسترسی به اماکن مقدس مذهبی و انجام فرایض دینی تضمین شده بود. پس از تقسیم فلسطین، در قطعنامه (II) 181 یک فصل به مکانهای مذهبی اختصاص یافته و آزادی دسترسی، بازدید و زیارت آنها مطابق با حقوق موجود برای تمامی ساکنان فلسطین تضمین شده است (رأی مشورتی دیوان، بند 129). بعد از جنگ سالهای 1948-1949م. در موافقتنامه آتشبس 1949م. بین اردن و اسرائیل که عملاً به عنوان معاهده صلح با آن رفتار ميشود، اسرائیل متعهد شد آزادی دسترسی به اماکن مقدس را تضمین کند. به علاوه در بند 1 ماده 19 معاهده صلح 1994م. بین اسرائیل و اردن مجدداً این تعهد مورد تاکید قرار گرفت.
1-3-3-2. نقض میثاق بينالمللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی
ساخت دیوار حائل تأثیرات منفی بسیار شدیدی بر تولیدات کشاورزی فلسطینیان به همراه داشته است. بر اساس گزارش کمیته ویژه تحقیق در مورد اقدامات اسرائیل «حدود 10000 هکتار از زمینهای کشاورزی بسیار حاصلخیز کرانه باختری توسط ارتش اشغالگر اسرائیل مصادره و در مرحله اول ساخت دیوار تخریب شده است. ساخت دیوار موجب از بین رفتن اموال فلسطینیان به ویژه زمینهای کشاورزی، باغهای زیتون و چاههای آب... شده است که دهها هزار فلسطینی برای ادامه حیات به آنها وابسته بودند (گزارش کمیته ویژه تحقیق، 2003م.).[16] گزارشگر ویژه وضعیت حقوق بشر در سرزمینهای اشغالی فلسطین نیز همین اظهارات را در گزارش سال 2003م. خود ذکر كرده است (E/CN. 4/2004/8 sept. 2003, par.9 به نقل از رأی مشورتی دیوان، بند 133). به علاوه دیوار حائل مشکلات روز افزونی را برای دسترسی مردم فلسطین به خدمات بهداشتی، مؤسسات آموزشی، تأمین منابع آب و... ایجاد کرده است.
دیوان معتقد است که ساخت دیوار حائل به حقوق اساسی اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی مردم فلسطین لطمه وارد كرده و مواد 6 (حق کار)، 10 (حمایت و کمک به خانواده و فرزندان)، 11 (حق برخورداری از سطح مناسب زندگی)، 12 (حق بهداشت) و 13 و 14 (حق آموزش) میثاق بينالمللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی را نقض كرده است.
1-3-3-3. نقض کنوانسیون حقوق کودک 1989م.
دیوان معتقد است که اسرائیل با ساخت دیوار حائل مواد 16، 24، 27 و 28 کنوانسیون حقوق کودک را نقض كرده است.
2. استدلال اسرائیل در توجیه ساخت دیوار حائل
حقوقدانان اسرائیلی در توجیه احداث دیوار حائل به چندین استدلال متوسل شدهاند که ذیلاً به اجمال بیان کرده پاسخ دیوان بينالمللی دادگستری در رد آنها را بررسی ميکنیم.
2-1. ضرورت نظامی
اسرائیل به برخی مقررات حقوق بينالملل بشردوستانه از جمله مواد 49 و 53 چهارمین کنوانسیون ژنو که قدرت اشغالگر را مجاز ميكنند در صورت اقتضای ضرورت نظامی اقداماتی در سرزمین اشغالشده انجام دهد، استناد ميکند. بند 2 ماده 49 چهارمین کنوانسیون ژنو ممنوعیت انتقال اجباری اشخاص مورد حمایت ساکن اراضی اشغالی را در صورتی که ضرورتهای عالیه نظامی قدرت اشغالگر توجیه کند، تخصیص ميزند:
«دولت اشغالگر ميتواند در صورتی که امنیت اهالی یا ضرورتهای عالیه نظامی ایجاب کند، به تخلیه تمام یا قسمتی از ناحیه اشغالشده مبادرت کند...».
اما همچنان که عبارت فوق نشان ميدهد، در این بند از ماده 49 سخن از تخلیه اهالی سرزمین اشغالی است و نه انتقال اجباری مردم؛ از سوی دیگر، تخلیه اراضی اشغالی یک اقدام موقتی است که براي حفظ منافع و امنیت آن مردم انجام ميشود و با تضمینات پیشبینیشده در همان ماده همراه است (ABI-SAAB, IRRC 2004, p. 651). یکی از تضمینات مقرر این است که اشخاص تخلیهشده باید به محض پایان مخاصمه به کانون خود عودت داده شوند. دیوان خاطر نشان ميكند که حتی این استثناء شامل بند آخر ماده 49 نمیشود. بر اساس این بند از ماده 49، انتقال بخشی از جمعیت غیرنظامی دولت اشغالگر به سرزمین اشغالشده ممنوع است و هیچ دلیلی این امر را توجیه نمیکند.
ساخت دیوار حائل موجب تخریب و انهدام اموال و اراضی مردم غیرنظامی سرزمینهای اشغالی شده است. لزوم حفظ حرمت اموال خصوصی مردم از طرف قدرت اشغالگر باصراحت در ماده 46 عهدنامه چهارم 1907م. لاهه مقرر شده است. بر اساس این ماده:
«دولت اشغالگر باید به مالکیت خصوصی در سرزمینهای اشغالی احترام بگذارد. از این رو انهدام اموال خصوصی بدون ضرورت مبرم نظامی، یا در صورتی که صرفاً براي هدفهای انتقامجویانه یا خسارتبار به دشمن باشد، ممنوع است».
دیوان ضمن توجه به موضوع «ضرورت نظامی» معتقد است که گرچه در بعضی شرایط معین، ضرورت نظامی در سرزمینهای اشغالی حتی پس از پایان عملیات نظامی مورد استناد قرار ميگیرد اما بر اساس مستندات پرونده، تخریبهای انجامشده در سرزمینهای اشغالی بر خلاف نهی صریح ماده 53 چهارمین کنوانسیون ژنو بوده و دیوان قانع نشده است که «تعقیب اهداف امنیتی توسط اسرائیل، ترسیم نقشه دیوار در مسیر انتخابشده را ایجاب ميکرد» (رأی مشورتی دیوان، بند 135)؛ همچنین، دیوان ساخت دیوار در مسیر مورد نظر را تنها راه محافظت از منافع اسرائیل در برابر تهدیدهایی که ممکن است علیه آن صورت گیرد، نمیداند (رأی مشورتی دیوان، بند 137). بنابراین، دیوان نتیجه ميگیرد که احداث دیوار در مسیری که حقوق فلسطینیان را به شدت پایمال ميکند، با هیچ گونه ضرورت نظامی و ملاحظات امنیتی توجیهپذير نیست و نقض تعهدات بينالمللی اسرائیل محسوب ميشد.
2-2. دفاع مشروع
اسرائیل در ساخت دیوار حائل به اصل دفاع مشروع نیز متوسل شده است. به نظر اسرائیل «ساخت دیوار حائل با ماده 51 منشور، حق دفاع ذاتی مشروع آن، و قطعنامههای 1368/2001م. و 1373/2001م. شورای امنیت مطابقت دارد» (گزارش دبیر کل، ضمیمه 1). نماینده اسرائیل در سازمان ملل در برابر مجمع عمومی در 20 اکتبر 2003م. اعلام كرده است که «ساخت دیوار اقدامی کاملاً سازگار با حق (دفاع مشروع) دولتها... به موجب ماده 51 منشور است» و قطعنامههای فوق الذکر «به طور روشن حق دولتها را برای توسل به زور به منظور دفاع مشروع براي مقابله با اقدامات تروریستی به رسمیت ميشناسند» و در نتیجه حق توسل به اقدامات غیرنظامی برای مقابله با اقدامات تروریستی نیز به رسمیت شناخته شده است (A /ES-10/PV. 21 , p.6 به نقل از رأی مشورتی دیوان، بند 138).
دیوان ضمن رد استدلال اسرائیل، به تبیین قاعده دفاع مشروع ميپردازد. دیوان اظهار ميكند که ماده 51 منشور حق دفاع مشروع را در صورت حمله مسلحانه یک کشور علیه کشور دیگر به رسمیت ميشناسد. اسرائیل مدعی این نیست که خشونتهایی که علیه آن صورت ميگیرد، به یک دولت خارجی قابل انتساب هستند. اسرائیل بر سرزمین اشغالی فلسطین اعمال کنترل ميکند و همچنان که خود عنوان كرده است، منشأ تهدیدهایی که برای توجیه ساخت دیوار و اعمال حق دفاع مشروع مطرح و عنوان شدهاند، در داخل این سرزمین قرار دارد و نه خارج از آن؛ بنابراین، وضعیت حاکم در سرزمینهای اشغالی فلسطین متفاوت از وضعیتهایی است که در قطعنامههای 1368 و 1373 شورای امنیت پیشبینی شده است و اسرائیل به هیچ وجه نمیتواند در توجیه ساخت دیوار حائل به ماده 51 منشور ملل متحد و یا به قطعنامههای مزبور استناد كند (رأی مشورتی دیوان، بندهای 33 و 139).[17]
2-3. حالت ضرورت
حالت ضرورت یکی از موجبات رافع مسئولیت در صورت نقض تعهدات بينالمللی قراردادی محسوب ميشود (ماده 25 پیشنویس مواد مربوط به مسئولیت بينالمللی دولتها)؛ به عبارت دیگر، در صورتی که «منافع اساسی» دولت در معرض خطر شدید قرار گیرد و دولت مربوط از اجرای برخی تعهدات بينالمللی خود به منظور مقابله با آن خطر اجتناب ورزد، مسئول شناخته نمیشود. اما «حالت ضرورت» به عنوان یک راهکار مطمئن، تنها زمانی ميتواند غیرقانونی بودن موارد نقض تعهدات بينالمللی را از بین ببرد که شرایط کاملاً مشخص و تعریفشدهاي مجتمعاً وجود داشته باشد؛ اولاً، در یک عهدنامهاي اتخاذ چنین راهکاری صراحتاً یا تلویحاً منع نشده باشد؛ ثانیاً، نقض حقوق تنها راهکار قابل اجرا باشد؛ ثالثاً، تخلف مورد نظر به یک منفعت اساسی دولت قربانی لطمه وارد نکند (N. Quoc Dinh et al., 1992, pp.734-735.)؛ رابعاً، این رفتار ناقض یک قاعده آمره نباشد.
دیوان در پاسخ به ادعای اسرائیل، اولاً به برخی از کنوانسیونهای بينالمللی اشاره ميکند که مقرراتی را در محدود ساختن یا استثنا كردن اجرای حقوق تضمینشده در بر دارند؛ ثانیاً، دیوان این سؤال را مطرح ميكند که آیا «حالت ضرورت» به همان شکلی که در حقوق بينالملل عرفی پذیرفته شده، ميتواند در مورد این کنوانسیونها به عنوان دلیل مشروعیت یا به تعبیر دقیقتر رافع غیرقانونی بودن اقدامات مورد نظر استفاده شود؟ دیوان بدون اینکه به جزئیات این موضوع بپردازد، اظهار ميكند که «حالت ضرورت در حقوق بينالملل عرفی به عنوان یک دلیل(cause) پذیرفته شده و فقط به طور استثناء ميتواند تجویز شود». دیوان تصریح ميکند که حالت ضرورت نمیتواند مورد استناد باشد مگر در صورت اجتماع شرایط کاملاً مشخص و تعریف شده و قضاوت در باره وجود و اجتماع این شرایط تنها توسط دولت مربوط انجام نمیشود (رأی مشورتی دیوان، بند 140). دیوان با استناد به ماده 25 پیشنویس مواد مربوط به مسئولیت بينالمللی دولتها اضافه ميکند که یکی از آن شرایط این است که اقدام مزبور برای دولت «تنها راهکار ممکن برای حفظ منافع اساسی خود در برابر یک خطر شدید و قریبالوقوع باشد» (رأی مشورتی دیوان، بند 140). سپس دیوان نتیجه ميگیرد که اولاً، دیوان قانع نشده است که ساخت دیوار بر اساس نقشه ترسیمی تنها راه حمایت از منافع اسرائیل در برابر خطری است که ساخت دیوار را توجیه ميکند؛ ثانیاً، گرچه اسرائیل حق دارد و باید از شهروندان خود در برابر اقدامات خشونتآمیز حمایت كند، این حمایت باید مطابق با حقوق بينالملل باشد (رأی مشورتی دیوان، بند 141) و در نهایت، دیوان اظهار ميكند که اسرائیل نمیتواند به حق دفاع مشروع یا حالت ضرورت به عنوان دلایلی برای مشروع جلوه دادن ساخت دیوار حائل استناد کند (رأی مشورتی دیوان، بند 142).
از آنجا که ساخت دیوار حائل به ظاهر برای حفاظت از جان و مال یهودیان شهرکنشین در سرزمینهای اشغالی است، برای استمرار یک عمل غیرقانونی یعنی اسکان یهودیان در فلسطین اشغالی، انجام عمل غیرقانونی دیگر، ساخت دیوار حائل، توجیهناپذير است؛ چون هدف از آن استمرار و تثبیت یک عمل غیرقانونی سابق است (ممتاز، سخنرانی، 1383).
2-4. حفظ امنیت ملی و نظم عمومی
در اسناد بينالمللی حمایت از حقوق بشر از جمله در ماده 12 میثاق بينالمللی حقوق مدنی و سیاسی اعمال این حقوق تابع محدودیتهایی است که ممکن است به موجب قانون و برای حفظ نظم عمومی و تضمین امنیت ملی یا حقوق و آزادیهای دیگران مقرر شده باشد. اسرائیل در توجیه ساخت دیوار حائل به این گونه محدودیتها نیز استناد كرده است. اسرائیل همچنین ادعا ميکند که «مصادره زمینها برای زمینهسازی ساخت موانع مناسب است و با توجه به تعداد کشتهشدگان و مجروحان شهروندان اسرائیلی پذیرفتني است و با حقوق داخلی و بينالمللی منطبق است» (گزارش دبیر کل، پیوست 1). اما این محدودیتها باید به موجب قانون، متناسب، ضروری و سازگار با دیگر قواعد حقوق بينالملل بشر باشد. کمیته حقوق بشر در تفسیر خود از محدودیتهای پیشبینیشده در ماده 12 میثاق تصریح ميکند:
«محدودیتهای واردشده بر حقوق اعلام شده در ماده 12 نباید اصل آزادی تردد را از مفهوم خود تهی سازد. اینکه محدودیتهای مورد نظر اهداف مجازی را تعقیب کنند، کافی نیست. این محدودیتها باید همچنین برای تحقق اهداف مزبور ضروری و مطابق با اصل تناسب بوده و برای انجام وظیفه حمایتی خود مناسب باشند و در میان روشهای دیگر برای رسیدن به نتیجه مورد نظر به حداقل میزان ممکن به حقوق تضمینشده لطمه وارد کنند. محدودیتهای مورد نظر باید در هر مورد با توجه به دلایل حقوقی مشخص اجرا شده و اصول ضرورت و تناسب را رعایت كنند» (کمیته حقوق بشر، ملاحظات کلی شماره 27 «2 نوامبر 1999»، بند 14).
به موجب ماده 4 میثاق نیز در صورت وجود خطر استثنایی به طوری که موجودیت ملت تهدید شود، کشورهای عضو ميتوانند برای مقابله با آن تدابیری خارج از الزامات مقرر در میثاق اتخاذ نمایند، «مشروط بر اینکه تدابیر مزبور با سایر الزاماتی که طبق حقوق بينالملل به عهده دارند، مغایرت نداشته باشد و منجر به تبعیض منحصراً بر اساس نژاد، رنگ، جنس، زبان و اصل و منشأ مذهبی یا اجتماعی نشود».
ساخت دیوار حائل در سرزمینهای اشغالی توسط دولت اشغالگر با بسیاری از الزامات و تعهدات اسرائیل به موجب حقوق بينالملل مغایرت دارد؛ اولاً، هدف اسرائیل از ساخت دیوار حائل هدف مشروع و مجازی نیست؛ ثانیاً، این اقدام متناسب با هدف مورد نظر نیست. دیوان اظهار ميكند که شرایط مورد نظر در قضیه دیوار حائل وجود ندارد و محدودیتهای ناشی از ساخت دیوار یک شرط مهم مقرر در ماده 4 میثاق حقوقي، اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی را بر آورده نمیکند ( رأی مشورتی دیوان، بند 136). طبق این ماده محدودیتهای ایجادشده برای مردم فلسطین باید با ماهیت حقوقی که در این میثاق مقرر شده سازگار باشد و منظور از آن محدودیتها «منحصراً توسعه رفاه عامه در یک جامعه دمکراتیک باشد». نه تنها ساخت دیوار حائل به منظور توسعه رفاه عامه در سرزمینهای اشغالی نیست بلکه اسرائیل بيشتر مردم فلسطین را از حقوق اساسی خود محروم كرده است.
2-5. موقتی بودن دیوار
بنا به ادعای اسرائیل تنها هدف آن از ساخت دیوار حائل مبارزه با تروریسمی است که از کرانه باختری انجام ميگیرد و بنابراین، ساخت این موانع موقتی است (گزارش دبیر کل، بند 29). نماینده اسرائیل در سازمان ملل نیز در 14 اکتبر 2003م. در برابر شورای امنیت خاطر نشان ساخت که این موانع «هیچ سرزمینی را به اسرائیل ضمیمه نمیکند» و اسرائیل آمادگی دارد در چارچوب یک راه حل سیاسی، در صورت لزوم دیوار را تخریب كند (S/PV. 4841, p. 10; A/ES-10/PV. 23, p. 7).
دیوان ضمن اشاره به این ادعاها و تضمینهایی که اسرائیل در مورد تخریب دیوار داده است، معتقد است که ساخت دیوار و ترتیبات مربوط به آن «عمل انجام شدهای» را به وجود ميآورد که به احتمال قوی ميتواند وضعیت دائمی به خود بگیرد و به انضمام عملی بخشی از سرزمین فلسطین منجر شود (رأی مشورتی دیوان، بند 121). دیوان اظهار ميكند که ساخت دیوار اقدامات غیرقانونی اسرائیل را در اسکان و استقرار شهرکنشینان استحکام و تثبیت ميكند و خطر تغییرات جدید در ترکیب جمعیتی سرزمینهای اشغالی را در پی دارد؛ زیرا به کوچ اجباری فلسطینیان منجر خواهد شد و این امر مانع جدی برای اعمال حق تعیین سرنوشت مردم فلسطین است (رأی مشورتی دیوان، بند 122). این دیوار با هر هدفی که تأسیس شود، مسلماً یک خط مرزی جدید یکجانبهاي را ایجاد کرده و وضعیت موجود را تغییر خواهد داد. طرفین یک اختلاف سرزمینی باید از انجام هر گونه تغییرات یکجانبه كه حل و فصل نهایی اختلاف خودداری کنند (KOHEN, Le Figaro, 2004).
3. آثار حقوقی ساخت دیوار حائل از دیدگاه حقوق بينالملل
نظر به تعهدات بينالمللی نقضشده در نتیجه ساخت دیوار حائل، دیوان با بیان آثار حقوقی مترتب بر این عمل غیرقانونی وظایف و الزاماتی را برای اسرائیل به عنوان دولت متخلف، کشورهای ثالث و سازمان ملل متحد برمیشمارد.
3-1. آثار حقوقی ساخت دیوار حائل برای اسرائیل
یکی از آثار حقوقی انجام عمل غیرقانونی این است که دولت متخلف به وضعیت غیرقانونی ناشی از نقض تعهدات بينالمللی پایان دهد و به تعهدات خود پایبند باشد. الزام دولت متخلف به متوقف ساختن تخلف بينالمللی خود اصل پذیرفتهشدهاي در حقوق بينالملل عام است و دیوان به دفعات متعدد وجود چنین تعهدی را تأيید كرده است (Nicaragua v. Etats-Unis ; Etats-Unis v. République Islamique d’Iran).
دیوان در باره آثار حقوقی ساخت دیوار برای اسرائیل اظهار ميكند که اولاً، اسرائیل ملزم است به حق تعیین سرنوشت ملت فلسطین احترام بگذارد و به تعهدات خود به موجب حقوق بشردوستانه و حقوق بشر پایبند باشد (رأی مشورتی دیوان، بند 149). از این رو، دیوان اعلام ميكند که اسرائیل ملزم است ساخت دیوار را متوقف کند. دیوان با اعلام این مطلب که نقض تعهدات بينالمللی توسط اسرائیل در واقع، نتیجه ساخت دیوار است، معتقد است که توقف نقض تعهدات بينالمللی مزبور مستلزم تخریب بخشی از دیواری است که در سرزمینهای اشغالی از جمله در بیتالمقدس شرقی و پیرامون آن ساخته شده است. به علاوه تمامی قوانین و بخشنامههای مصوب به منظور ساخت دیوار و ترتیبات مربوط به آن باید بلافاصله لغو شوند (رأی مشورتی دیوان، بند 151)؛ ثانیاً، دیوان معتقد است از آنجا که ساخت دیوار در سرزمینهای اشغالی به مصادره و تخریب منازل، مغازهها و نیز زمینهای کشاورزی منجر شده است، اسرائیل ملزم است تمامی خسارات واردشده به اشخاص حقیقی و حقوقی ناشی از رفتار غیرقانونی خود را جبران کند. دیوان یادآوری ميکند که شیوههای اساسی جبران خسارت در حقوق عرفی توسط دیوان دائمی دادگستری بينالمللی به صورت زیر دستهبندی و اعلام شده است:
«اصل اساسی که از مفهوم عمل غیرقانونی و رویه بينالمللی به ویژه رویه قضایی دادگاههای داوری نتیجه ميشود این است که جبران خسارت باید حتیالمقدور تمامی آثار و نتایج عمل نادرست را از بین برده و وضعیتی را احیا كند که اگر عمل مزبور ارتکاب نمییافت، احتمالاً وجود ميداشت: اعاده وضع به حال سابق یا در صورتی که این امر مقدور و میسر نباشد، پرداخت ضرر و زیان برای خسارات وارده که اعاده وضع به حال سابق یا پرداخت غرامت نمیتواند آنها را پوشش دهد...» (Usine de Chorzow, fond, arrêt n° 13).
بنابراین اسرائیل ملزم است به منظور جبران خسارتهای وارده به مردم فلسطین، در وهله اول حتیالمقدور وضع را به حال سابق باز گرداند و بدین منظور بخشهای ساختهشده دیوار را تخریب و اعمال حقوقی مربوط را لغو كند و همچنین، اموال و زمینهای مصادرهشده را به صاحبان آنها بر گرداند. در وهله دوم، به منظور جبران خسارتهای وارده، اسرائیل باید به اشخاصی که خانهها و زمینهای قابل کشت آنها تخریب شده است، در مواردی که اعاده وضع به حال سابق به لحاظ مادی امکانپذیر نباشد، مطابق با قواعد حقوق بينالملل غرامت مناسب پرداخت کند (رأی مشورتی دیوان، بند 153). به علاوه دیوان تأکید كرده است که اسرائیل به موجب کنوانسیون چهارم ژنو 1949م. متعهد است افرادی را که متهم به نقض شدید حقوق بينالملل بشردوستانه هستند، چه دستور ساخت دیوار حائل را صادر كردهاند یا آن را طراحی و به اجرا گذاشته و یا در حال احداث آن ميباشند، دستگیر و محاکمه كند (رأی مشورتی دیوان، بند 143).
3-2. آثار حقوقی ساخت دیوار حائل برای کشورهای ثالث
دیوان بينالملل دادگستری در سال 1970م. در قضیه بارسلونا تراکشن بین تعهدات بينالمللی کشورها قائل به تفکیک شده و اعلام داشت که اگر برخی از تعهدات بينالمللی دولتها تعهدات متقابلی هستند، برخی دیگر به لحاظ اهمیت اساسی آنها برای جامعه بينالمللی، تعهدات مربوط به همه (erga omnes) است و همه کشورها نفع حقوقی دارند که این تعهدات رعایت شوند (Barcelona Traction, CIJ. Rec. 1970, p. 32, par.33.).
دیوان اعتقاد دارد برخی از تعهدات بينالمللی که اسرائیل با ساخت دیوار نقض كرده است، با جامعه بينالمللی و منافع کشورهای دیگر ارتباط داشته و به اصطلاح erga omnes محسوب ميشوند. دیوان از این گونه تعهدات بينالمللی که توسط اسرائیل نقض شده است، به چند مورد باصراحت اشاره ميکند:
«تعهد احترام به حق تعیین سرنوشت مردم فلسطین و همچنین، برخی تعهدات اسرائیل به موجب حقوق بينالملل بشردوستانه» (رأی مشورتی دیوان، بند 155). دیوان در مورد تعهد احترام به حق تعیین سرنوشت، ضمن استناد به رأی خود در قضیه تیمور شرقی (Timor oriental, CIJ. Rec. 1995, par. 29. ) اظهار ميكند که «حق تعیین سرنوشت به صورتی که بر اساس منشور و رویه سازمان ملل متحد توسعه یافته، حقی است که در قبال همه کشورها قابل استناد است (erga omnes)» (رأی مشورتی دیوان، بند 156).
دیوان همچ
